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对办理假冒注册商标刑事价格证据鉴定问题的思考

发布时间: 2014-03-04 10:43:39   作者:本站编辑   来源: 本站原创   浏览次数:

 

      假冒注册商标刑事价格证据,是司法机关或公安侦查机关为解决案件中涉及价格证据等专门性问题,依法委托具备价格鉴定资质与资格条件和掌握价格专门知识的机构,由价格专业技术人员围绕涉及的相关证据性案值进行专业鉴别或判断的证据取证确定活动。价格证据鉴定是法定的证据取向措施,鉴定机构出具的鉴定意见,一般可以作为法定的证据运用于司法判断活动。由于价格证据数额标准既影响着案件的事实真相,又影响着司法活动判断的公平、公正。“价格法官”精确行使鉴定职能和对证据价格作出公正判断,对正确认定案件和处理刑事犯罪活动具有重要作用。从目前实践看,假冒注册商标刑事价格证据的价格鉴定,根据《刑法》规定,指的是未经注册商标所有人许可,在同一种商品中使用与其注册商标相同的标识,或者是指销售明知是假冒注册商标的商品,使被侵权商品销售涉案金额达到一定标准数额而被追究刑事责任的侵权型经营犯罪行为的证据数额标准的鉴定。随着侵权维权行为的规范与完善,侵权型假冒注册商标经营犯罪的刑事价格证据鉴定已在价格鉴定机关占据一定比例,如何正确行使假冒注册商标刑事价格证据鉴定的职能,促进价格证据鉴定的依据标准和证据体现公正性,成为价格鉴定部门急需研究探索的新课题。本文拟联系嵊州市办理假冒注册商标刑事价格证据鉴定问题案例的实践,结合笔者的思考与认识作粗浅探讨。

 一、案例简况:

2009年8月28日,浙江省质量技术监督稽查总队根据举报,对位于嵊州市相公殿北路一处出租套房进行执法核查,查获标注有“ROBAM老板”、“杭州老板实业集团有限公司”型号为“JZR-9G65”煤气灶、燃气灶共112台及标注有上述名称的标签、打包带、不干胶、纸箱等标注物一批。9月1日,经杭州老板电器股份有限公司对照商标注册证第1299148号核准书鉴定为假冒注册商标产品,涉案案值金额按厂方出示的最低限价每台2690元计算达301280元,涉案数额巨大,由浙江省质量技术监督稽查总队根据《刑法》第213条规定,构成涉嫌假冒注册商标犯罪,该案移送浙江省公安厅经侦总队。2009年11月17日,嵊州市公安局以嵊公委(2009)第2-271号涉嫌假冒注册商标刑事犯罪向嵊州市价格认证中心办理刑事涉案物品价格鉴定委托,要求进行假冒注册商标证据案值鉴定。经审理,嵊州中心要求公安机关移送相关讯问笔录及证据材料。嵊州市公安机关接告后向嵊州中心移送相关讯问笔录和证据材料说明。据移送证据,涉嫌人交代,该案同批次生产数量约140-150台,查获扣押实物为112台,另有30多台已在市场作过销售,经查证的销售价格为590-750元。嵊州中心经对移送材料审查,为查明事实,确保价格证据鉴定的公正合理,依法函告嵊州市公安局要求补充提供相关商标注册证据及要求协助调处杭州老板电器股份有限公司同型号煤、燃气灶价格构成资料、出厂价格及市场销售价格资料。杭州老板电器股份有限公司分三次由嵊州市公安机关转送,向嵊州中心提供出具了相同型号、但价格差异较大的三份价格表,一份证明为挂牌价2990元/台,最低限价2690元/台;一份为出厂价1023元/台,指导另售价2060元/台;一份为核算价格表合计602.05元/台的价格资料。嵊州中心经依法审查受理该案鉴定后,于2009年11月23日在对查扣实物勘察与摄照固定证据,经内部审核,依据相关价格证据鉴定规定法则,作出嵊价鉴(2009)1-329号涉案物品价格鉴定结论。鉴定结论为:

1、该案部分标的物已证实存在向市场销售现象,实际销售价格已发生,根据《解释》规定,该部分涉案物案值单价应考虑为590元至750元之间(销售理论平均价每台为670元);

 2、从同批次进货生产因素考虑,扣押在库物品货值价格可选择590元至750元;从制造、储存、运输和未销售因素考虑,根据鉴定法则,则可选择市场中间价为每台厂价1023元比较合理,结论为查获部分鉴定的涉案价值114576元(具体按侦查机关涉及的数量标准确定为准)。

二、案例应用的法律与指南:

假冒注册商标刑事案件,《刑法》第213条、第214条、第215条规定三种行为:第一类为《刑法》第213条的假冒注册商标案,指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标;第二类为《刑法》第214条的销售假冒注册商标的商品案,指销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售数额在十万元以上的,单位销售数额在五十万元以上的;第三类为《刑法》第215条的非法制造、销售非法制造的注册商标标识案,指伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识。假冒注册商标刑事价格证据,以围绕假冒注册商标案件的侵权行为发生为基础证据,联系假冒注册商标案件的构成,以对注册商标侵权、销售明知是假冒注册商标的商品和非法制造,销售非法制造的注册商标标识等行为为主要特征。假冒注册商标刑事价格证据鉴定,是指对须进行刑事罪责追究而引起的证据数额标准(即货值金额证据)为依据的价格证据鉴定,即以数额标准作为衡量罪与非罪的判别结果的证据鉴定。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十一项:未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标,个人假冒他人注册商标,非法经营数额在十万元以上的,单位假冒他人注册商标,非法经营数额在五十万元以上的应予追诉。《规定》第六十二项:销售明知是假冒注册商标的商品,个人销售数额在十万元以上的,单位销售在五十万元以上的,应予追诉。《规定》第六十三项:非法制造、销售非法制造的注册商标标准,数量在二万件(套)以上,或者违法所得数额在二万元以上,或者非法经营数额在二十万元以上的;非法制造,销售非法制造的驰名商标标识的应予追究。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:未经注册商标所有人许可,在同一种商品使用与其注册商标相同的商标,具有非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;假冒两种以上注册商标,非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的属《刑法》213条规定“情节严重”。非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;假冒二种以上注册商标,非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的,其他情节特别严重的情形,属《刑法》第213条规定“情节特别严重”。销售明知假冒注册商标的商品,销售金额在五万元以上的,属于《刑法》第214条规定“数额较大”。销售金额在二十五万元以上的,属《刑法》第214条规定“数额巨大”。由于假冒注册商标和销售明知假冒注册商标的案件均系以数额标准衡量罪责,数额标准是起有影响司法判断的重要证据之一,因此,在价格鉴定机构对刑事涉案假冒注册商标证据数额的价格鉴定实务中,该类案件的价格证据鉴定依据,是依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》设置的鉴定价格证据标准,对其涉案数额进行价格证据鉴定。

假冒注册商标刑事价格证据鉴定的选用标准,综观价格证据鉴定的实务操作和应用,从目前实际在参照的法律依据方法看,笔者认为,主要的鉴定依据执行标准为一个《刑法》和二个《解释》及一个《办法》明确的鉴定基本原则。即《刑法》第140条、第149条规定“销售金额”,指生产者,销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。具体鉴定依据为二个《解释》:最高两院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。最高两院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定:《刑法》第214条规定的“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。《解释》第十二条“非法经营数额”,是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按已实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。国家计委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第十八条明确的估价的基本原则:按照国家的有关法律规定,以及最高人民法院、最高人民检察院制定的有关司法解释和各项价格法规、客观、公正、准确及时地估定扣押、追缴、没收物品价格。

三、案例的审理与思考:

 假冒注册商标刑事价格证据,根据《刑法》第213条、第214条、215条规定是指三种行为涉及的数额标准价格的鉴定。刑事追究的责任的标准是指销售金额数额较大或者数额巨大。在《刑法》中,数额是销售金额,是指生产者、销售者销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。假冒注册商标衡量构成犯罪,是以达到一定数额标准的犯罪(即货值金额标准的较大或巨大衡量构成犯罪)。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,本案例价格证据的鉴定为销售明知假冒注册商标的商品后的案值的证据数额的鉴定,即系指销售金额(或可指非法经营数额)。因此,根据《解释》设定,其销售金额的鉴定依据,应该是销售假冒注册商标的商品后所得的全部违法收入。衡量数额标准判断价值的依据是销售的侵权产品,鉴定案值的依据是按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。

结合本案例,笔者认为,该案的证据审理和实施证据价格鉴定应在以下三方面引起重视和注重把握:

1、重视对假冒注册商标案件假冒和销售假冒明知性等证据的质证搜集审查,注重把握其来源证据在假冒和销售明知假冒注册商标行为的构成基础的“客观性、真实性”,使证据事实得到确认和证据固定。笔者认为,证据价格鉴定,是围绕以证据进行审查判断为基础,确保其证据能力和证据效力的活动。证据价格鉴定,鉴定的对象是证据,鉴定围绕的是对证据事实的认定,不是对案件本质事实的认定。证据以事实为基础,证据是鉴定的基础,“价格法官”裁判证据活动与其说是对事实的判断,毋宁说是围绕着移送的来源证据而实施科学辨证理论来进行取证、举证、质证和认证四位一体的构筑运动,从而形成主观思维进行证据判别,提供法律性服务形态的价格证据的活动。证据来源的“客观性”,就是案件资料来源符合客观条件、要求,证据取得符合规范;“真实性”就是资料基础材料真实可靠,符合事实实际,证据固定,是真实性行为。

 2、重视对销售假冒注册商标案件在证据价格鉴定的数据特定性限制行为和销售明知是假冒注册商标的商品与注册商标商品价格构成因素的区别判断,注重把握鉴定数据与证据资料明知性、注册性、许可性和专利性构成要素。笔者认为,销售假冒注册商标商品案件在证据价格鉴定中,形成假冒和销售假冒的行为构成特征,是具明知性、注册性、许可性、标识性和专利性,证据价格鉴定必须注重把握其特征性一环。明知性构成销售和假冒注册商标案件的基础要素,注册性、许可性、标识性和专利性是证据价格鉴定的基本要素,不清楚“四性”将导致证据价格鉴定的价值数据偏离公正性和真实性轨道。

 3、重视对销售假冒注册商标商品案件在证据价格鉴定数据应用中依据规定性的核查,注重把握应用数据“所得性、应得性、中准性、平衡性”等选用准确性规则。笔者认为,证据价格鉴定是证据数额的鉴定,充分把握数据鉴定应用准确性规则,严格执行“所得性、应得性、中准性、平衡性”限定准则,将确保鉴定结果的合理、公正。按照《刑法》第214条规定的销售金额是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。依据《解释》12条规定“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权过程中,制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标识或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算的规定,是证据价格数额鉴定的重要依据法则,是保证证据价格鉴定符合证据客观、真实和公正准则的前提条件,是价格证据鉴定具备法律效力和价格证据被采信和采纳的重要保障。

 四、案例的鉴定与剖析:

 销售假冒注册商标刑事价格证据数额的鉴定。价格证据数额鉴定与鉴定生产、伪劣商品刑事案件数额的依据法则基本一致,两者“销售金额”的鉴定含义均为销售商品后所得和应得的全部违法收入。综观价格证据鉴定的实务和操作,事实上,《刑法》所指的销售金额在现实应用与操作中,其涵义很难确切定型,因为在流通体制打开“计划模式”后,厂销直接见面的厂销价、直销价、市销价、批销价均已在市场被广泛接受。厂方销出、市场另售、批价销售均被认定为销售金额,仅为实现形式不同;而《解释》设定的所得和应得亦存在理解与认识上的不一致。证据鉴定把握依据适用性,才能有利于灵活运用法律规定,才能更有利于价格证据鉴定的公正性和公信力效果的表现。笔者认为,两高院《解释》就证据价格鉴定依据性而言,必须优先考虑分析认识区别和妥然解决存在的“适用性依据争议、价格表述争议、价格计算选用争议”等问题。认识区别:首先,在行为上剖析区别,假冒注册商标是指未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的标识,其特征是许可性;销售假冒注册商标的商品是指销售明知是假冒注册商标的商品,其特征是明知性;假冒注册商标和销售假冒注册商标的商品与生产、销售伪劣商品刑事案件数额鉴定的法律规定依据存在区别,前者不一定系伪劣不合格的商品,不一定系“在产品中掺杂”、“掺假”或致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能,或者是以不具备某些使用性能的产品冒充具有该种使用性能;或者“以次充好”,以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或以残次,废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品。其次,鉴定证据价值的依据上存在不同:假冒注册商标数额鉴定的依据是指销售的侵权产品,按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算,销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算;侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算。而生产,销售伪劣商品数额鉴定的依据是指以违法生产、销售的产品标价计算,没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。第三,证据价格采集计算选用方式存在差异:假冒注册商标证据价格是个性化具有注册权人出具价格标准的价格采集依据计算方法,没有市场价格比照依据和价格水平的参照性,不适用采用市场形成价格的选用方法来衡量侵权产品的价格水平真实性,而仅能以侵权的产品的标价或者已查清的侵权产品的实际销售的价格,或者按照侵权产品的市场中间价格计算,其价格构成由拥有商标注册权人设定。而生产、销售伪劣产品证据价格的鉴定,是采用同类比照法则的市场法采集参照物价格,具备可参照性的价格采集计算选用方法,具备市场采集价格证据的条件和方法,可选用市场形成价格的方法衡量参照物市场水平,按照同类合格产品的价格或者市场中间价格计算。

 对照此案例,笔者经审理与剖析认为,价格证据鉴定的选用依据思路拟按照以下二个方面进行:

第一、价格鉴定证据选用法律依据:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第二条“货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算;没有标价的,按照同类合格产品的市场中间的价格计算”。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号第十二条“销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。

第二、价格鉴定证据选用的计算依据:同批次生产数量已销售的,根据规定属于已标价查清的实际销售价格计算。无法证实其同批次和销售实际情况的,选择以制造、储存、运输、未销售的侵权产品的因素考虑,根据市场中间价实际形成的现状计算存在难把握的实际,以参考出厂价作为标准计算比较合理。鉴于本案例证据价格来源资料中,杭州老板电器股份有限公司对价格提供出现多个标准,存在表述形成模糊,证据价格选用性差,而且价格差异较大的问题,笔者认为,根据《解释》准则和证据价格鉴定的实践,拟以市场中间价作为实际销售平均价格计算标准,比较符合对侵权产品的价格证据鉴定计算非法经营金额的特征要求,可以规避证据价格鉴定选用依据性证据中,类如本案例的商标注册权利人所暴露出在制价问题上存在的“垄断性、特殊奇高、暴利价格”等不实际因素。在具体涉及的价格证据鉴定事项的采集和计算过程中,鉴于本案对照《解释》存在争议的“销售金额与非法经营金额”、销售标价与厂价、挂牌价、限制价、核算价、“已销售实物价格与查获实物价格”等矛盾问题和鉴定证据选用依据存在缺陷、数额采用和采集方法依据等存在不完善等问题,笔者认为,价格证据鉴定拟优先理顺三个矛盾关系:

第一、理顺《解释》规定的销售假冒注册商标的商品罪“销售金额”与“货值金额”两个不同概念的关系。本案假冒注册商标证据价格鉴定,涉及三块争议事项,一是存在销售事实,二是库存被扣,三是否存在同一批次。价格证据鉴定涉及“销售金额”和“货值金额”两个不同概念的鉴定依据,前者依据《解释》第12条“销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算”。而后者依据《解释》“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。

 第二、理顺《解释》规定的假冒注册商标罪证据“销售金额”与“货值金额”鉴定:按标价或者实际销售的价格计算与“没有标价的或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”两个不同计算方法的区别。本案假冒注册商标数额证据价格鉴定,涉及知识产权的保护,同时涉及价格形成模式与价格构成要素的合理性等问题,商标注册构成的价格垄断现象和价格奇高现象已引发价格形成模式与价格构成要素理论在实践中急需探索的新课题,而涉及以数额为衡量罪与非罪的界定的经济犯罪行为“按标价或者实际销售的价格计算”与“没有标价的,或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”肯定会对涉案价格证据的鉴定公信力和证据采用产生影响。

第三、理顺《解释》规定的假冒注册商标犯罪“销售金额”与“货值金额”价格证据鉴定“没有标价的,或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”与市场形成价格、商标注册企业垄断性定价形成强制市场销售价格,厂价、挂牌价、最低限价、核算价格,指导另售价等价格形式关系。本案假冒注册商标数额证据价格鉴定“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的,按照被侵权产品的市场中间价格计算”。由于假冒注册商标犯罪是以数额为标准的犯罪行为,按这一计算方法,在侵犯知识产权行为中,就会形成没有销售因数额较大被查获的行为构成犯罪,而销售后被查获因数额较小则不构成犯罪的情形。另一方面,在证据价格鉴定实践中,由于流通体制转移而形成的市场渠道变化与价格形成模式在市场决策形式的变化,侵权产品的市场中间价格的应用操作和价格形成的认识亦存在不一致,价格形成的构成要素概念与市场形成价格的管理同时处于矛盾争议之中,垄断价格与偏离价格形成基本要素的标价真实性现象存在的虚构、虚高和虚假等问题,由商标注册权利者出具价格标准,是否可以作为价格证据鉴定标准来推定涉案价值数额标准的依据值得慎思和探讨。

五、案例鉴定结论与后记:

 假冒注册商标涉案价格证据鉴定,是围绕以证据进行审查判断为基础的涉案数额证据鉴定,鉴定的对象是以证据事实为基础的价值数额标准的数额结果,数额结果作为证据形式是衡量和判断罪与非罪的标准。因此,价格鉴定证据出具和的应用,对整个涉案行为的判断影响很大,需要严密和谨慎细致。对本案的价格证据鉴定,笔者从审理到取证,质证到鉴定,贯彻了《解释》要求,掌握了构成要素对证据鉴定起有重要作用的“客观性、真实性、明知性、注册性、标识性、专利性、所得性、应得性、中准性、平衡性、实际性”等因素,并体现于本案证据价格鉴定的各个环节,起到了良好的作用。本案证据鉴定结果的客观、真实和公正,嵊州市人民法院(2010)绍嵊刑初字第139号刑事判决书有这样一段表述:被告人未经杭州老板电器股份有限公司许可,以590-750元不等的价格销售给他人。被告人未经杭州老板电器股份有限公司许可,明知他人实施假冒注册商标犯罪,仍组织销售明知假冒注册商标的商品,非法经营数额达112930元,情节严重,其行为已构成假冒注册商标罪,上述事实,被告人在开庭审理过程中无异议,并有涉案物品清单、照片、涉案物品价格鉴定意见书、鉴定证明等证据证实,足以认定。公诉机关指控的罪名成立,应予支持。依据《中华人民共和国刑法》、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,依法作出犯假冒注册商标罪刑事判决。

 综观本案证据价格鉴定,“价格法官”在为司法证据的选用和判断方面作了探讨与研究,成功地办结了此案。借鉴此案例探索,目前,摆在价格鉴证机关的证据性价格鉴定服务方面尚存有很多新问题、新情况呈需探索与研究。我认为,通过同行们的不懈努力,不断探索与研究,我们的价格证据鉴定将更具公正性,我们的证据价格鉴定服务将更广泛、证据公信力将得到更高提升。(作者:浙江省嵊州市价格认证中心  潘珏)